La responsabilité des hébergeurs en eaux troubles

par Lionel Thoumyre

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CC BY SA Leonardo Rizzi

Par Lionel Thoumyre
Ancien Directeur Securité de MySpace France
Consultant sur la Responsabilité dans l’économie numérique
Fondateur de Juriscom.net

La recherche d’un équilibre entre la garantie d’une liberté d’expression et la protection nécessaire du droit des tiers et de l’ordre public n’est pas évidente à résoudre sur internet. Le législateur européen s’y est essayé en définissant, dans sa directive du 8 juin 2000, un régime de responsabilité dédié à l’activité de stockage sur internet. Le principe est le suivant : celui qui stocke des contenus fournis par ses utilisateurs n’en est responsable que si, une fois qu’il a connaissance de leur caractère illicite, il ne fait rien pour les retirer rapidement. Il est également précisé que l’hébergeur n’a pas d’obligation générale de surveillance de ses contenus. Ces dispositions ont été transposées en droit français le 21 juin 2004 avec l’adoption de la fameuse LCEN (Loi pour la Confiance dans l’Economie Numérique). Ce faisant, les législateurs européens et français ont rempli un double objectif : faire participer, dans la mesure du possible, le prestataire intermédiaire au retrait des contenus illicites et écarter du même coup le risque d’une censure privée systématique. L’équilibre est parfait sur le papier, sa mise en œuvre ne l’est pas autant. Mais c’est déjà pas mal.

Toujours est-il que cette responsabilité « light » ne satisfait guère les victimes. Car, tant que l’hébergeur satisfait à son obligation de retrait, ces dernières doivent se retourner contre l’utilisateur auteur du dommage pour obtenir réparation. Or, ce dernier se dissimule souvent sous une fausse identité et ne possède pas forcément le sou pour réparer. Le stratagème judiciaire classique des victimes consiste alors à démontrer que l’intermédiaire du web 2.0. n’est pas digne d’être qualifié d’hébergeur et, par conséquent, doit être le débiteur principal du dédommagement.

Ce stratagème a parfaitement fonctionné dans l’affaire Tiscali. Celle-ci s’est soldée par ce fameux arrêt, rendu le 14 janvier dernier par la Cour de cassation qui a refusé d’accorder le bénéfice de la responsabilité allégée au prestataire de blogs pour la reproduction de bandes dessinées (Blake et Mortimer et Lucky Luke) commise par l’un de ses utilisateurs. Dépassant la lettre de la loi, la cour estimait que Tiscali Media avait excédé les simples fonctions techniques de stockage en proposant à des annonceurs de mettre en place des espaces publicitaires payants sur les pages des internautes. L’effet de dominos provoqué par cet arrêt apparaissait désastreux. Tout prestataire du web 2.0. qui se rémunère grâce aux bandeaux publicitaires affichés sur les profils de leurs utilisateurs pouvait se voir refuser le statut d’hébergeur. Il s’exposait par conséquent à une responsabilité de plein droit pour les contenus publiés sur ses serveurs et pouvait redouter d’être contraint, dans un futur proche, à pratiquer une censure active sur ses services. Mission difficile à réaliser, coûteuse et, surtout, liberticide. La situation était d’autant plus inquiétante qu’elle concernait la quasi-totalité des services du web 2.0. utilisés par les internautes : Dailymotion, Facebook, Youtube, Skyblog... L’arrêt avait soulevé un tollé dans le macrocosme de l’internet, jusqu’à inciter la secrétaire d’état à l’Economie numérique, Nathalie Kosciusko-Morizet, à affirmer qu’il ne remettait pas en cause l’application du statut d’hébergeur aux acteurs du web 2.0. Propos certes rassurants, mais l’inquiétude persistait, le pouvoir judiciaire n’étant pas lié par l’opinion d’un membre de l’exécutif. Certains ayants droit préparaient d’ailleurs leur offensive contre les plateformes d’échange de contenus, annonçant que « cette décision sera utilisée [par eux] dans les contentieux les opposant aux sites web 2.0. » (lettre du SNEP et du GIEEPA n°59, février 2010).

Mais voici que, le 23 mars dernier, la Cour de Justice de l’Union Européenne rendait son arrêt relatif aux services Adwords. Il était demandé à la CJUE — dont les décisions s’imposent aux juridictions nationales — de déterminer si le service de liens sponsorisés de Google pouvait bénéficier du régime de responsabilité des hébergeurs. La Cour a précisé que le fait, pour un service de la société de l’information, de percevoir une rémunération, ou même, de fixer des modalités de paiement, ne permet pas en soi d’écarter l’application du régime de responsabilité des hébergeurs. Mais, surtout, elle a considéré qu’un prestataire de la société de l’information bénéficie du statut des hébergeurs à partir du moment où « ce prestataire n’a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées ». La passivité de l’hébergeur vis-à-vis des contenus publiés est ainsi devenue une caractéristique essentielle de son statut, justifiant l’application du régime de responsabilité allégé.

Ce nouvel arrêt a tué dans l’œuf la solution retenue par la Cour de cassation dans l’affaire Tiscali. Désormais, il n’apparaît plus possible d’écarter la qualification d’hébergeur au seul motif que le prestataire tire un revenu, exploite commercialement ou fait afficher des bandeaux publicitaires sur les pages personnelles de ses utilisateurs. Ce qui importe, c’est le rôle joué par rapport aux contenus stockés. Actif ou passif ? telle est la question. La solution ouvre cependant un autre débat qu’il faudra résoudre tôt ou tard. Qu’advient-il du statut d’hébergeur lorsque le prestataire met spontanément en œuvre des moyens de contrôle, de surveillance ou de filtrage des informations fournies par ses utilisateurs afin de prévenir la survenance de contenus illicites ou dommageables ? Celui-ci pourra-t-il toujours bénéficier du régime de responsabilité des hébergeurs alors que son rôle vis-à-vis des contenus est devenu plus « actif » que prévu ? La question est d’importance car, pour des raisons essentiellement liées à la protection de l’enfance, certains prestataires 2.0. sont amenés à recourir à des modérateurs humains, dont l’action est parfois couplée à des systèmes de surveillance automatique, pour tenter d’éliminer des contenus manifestement choquants ou préjudiciables.

Opérant ainsi un contrôle sur les données stockées, ces acteurs s’exposent logiquement au risque de perdre leur statut d’hébergeur et, donc, leur responsabilité limitée. Il semble pourtant injuste d’accroître la responsabilité du prestataire qui fait un peu de ménage sur ses serveurs. Autant il apparaît liberticide d’obliger le prestataire à contrôler toutes les données stockées sur ses serveurs, autant il est incongru de lui retirer le bénéfice d’une responsabilité allégée lorsqu’il met spontanément en œuvre des moyens lui permettant d’éviter qu’il ne soit porté atteinte à certains droits ou à l’ordre public. Les États-Unis proposent depuis longtemps une parade à cette situation : une clause du « bon samaritain » qui précise clairement que ce type d’action ne prive pas les prestataires du bénéfice de leur responsabilité limitée. Plutôt que d’obliger ces derniers à réguler les contenus sur leurs services, ne vaut-il pas mieux, en effet, trouver les moyens de les y encourager ?

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